Vertragsabschluss über WhatsApp: Die digitale Falle für den Provisionsanspruch?

Immobilienmakler nutzen Messengerdienste wie WhatsApp heute aufgrund der Schnelligkeit und Einfachheit oft als zusätzliches Kommunikationsmittel. Ein schnelles „Ja, schicken Sie mir das Exposè“ oder „Ich nehme das Objekt“ ist schnell getippt. Doch reicht ein Chat-Verlauf aus, um im Falle eines Provisionsstreits vor Gericht zu bestehen? Und wie steht es um die strengen Belehrungspflichten bei Fernabsatzgeschäften?

Zustandekommen des Maklervertrages

Ein Maklervertrag ist grundsätzlich formfrei möglich. Ein „Daumen hoch“-Emoji oder eine Bestätigung per Chat kann als Willenserklärung gewertet werden. Doch die entscheidende Weichenstellung erfolgt bei der Frage: Wer ist mein Gegenüber?

Der Kunde als Verbraucher

Handelt es sich beim Kunden um einen Verbraucher, schlägt das Fern- und Auswärtsgeschäfte-Gesetz (FAGG) mit voller Härte zu. Der Makler muss dem Kunden alle Informationen (insbesondere die Rücktrittsbelehrung) auf einem „dauerhaften Datenträger“ zur Verfügung stellen. Es ist höchst zweifelhaft, ob eine WhatsApp-Nachricht die Kriterien eines dauerhaften Datenträgers erfüllt, da der Absender die Nachricht nachträglich löschen oder ändern kann. Zudem könnte ein Foto auf einem Handy-Display je nach Qualität schwer lesbar sein und ist das Foto für den Empfänger nicht ohne zusätzliche technische Schritte ausdruckbar.

Wird die Belehrung nicht rechtskonform erteilt, verlängert sich die Rücktrittsfrist für den Kunden um 12 Monate und 14 Tage. Der Makler riskiert, dass der Kunde den Vertrag noch über ein Jahr später rückabwickelt und die Provision zurückfordert, selbst wenn die Immobilie bereits erfolgreich vermittelt wurde. Ergänzend sieht das Konsumentenschutzgesetz (KSchG) für wesentliche vertragsrelevante Informationen Schriftlichkeit vor (§ 30 b KschG und § 31 KSchG). RIS – Konsumentenschutzgesetz § 30b – Bundesrecht konsolidiert und RIS – Konsumentenschutzgesetz § 31 – Bundesrecht konsolidiert

WhatsApp-Nachrichten werden zwar grundsätzlich als Beweismittel zugelassen (mit der Problematik der zwei grauen oder blauen Haken, Deaktivierung von Lesebestätigungen), können aber die gesetzliche Schriftform nicht ersetzen.

Für Verträge mit Verbrauchern bedeutet dies, dass überall dort, wo Schriftlichkeit gesetzlich gefordert ist (etwa bei Alleinvermittlungsaufträgen gemäß § 31 Abs 1 Z 1 MaklerG) oder vertraglich vereinbart wurde, die Versendung von WhatsApp-Nachrichten hochriskant ist.

Der Kunde als Unternehmer

Zwischen Unternehmern herrscht im Gegensatz dazu weitgehende Freiheit. Hier ist ein WhatsApp-Abschluss ausreichend. Das Risiko ist hier primär beweisrechtlicher Natur. 

Haftungsrisiko Überwachungspflicht

Ein oft unterschätztes Problem in der Praxis stellt sich dann, wenn der Makler WhatsApp aktiv für die Kommunikation mit Kunden anbietet oder dieser nicht widerspricht, da den Makler in diesem Fall eine Überwachungspflicht treffen kann. Der Makler kann sich dann im Regelfall nicht darauf berufen, eine Kündigung oder ein Gegenangebot „übersehen“ zu haben, weil er nur einmal die Woche in die App schaut oder die Nachricht aufgrund der Flut der eingehenden Nachrichten untergegangen ist. Aus der Praxis kann berichtet werden, dass Kunden wichtige Dokumente nicht selten kommentarlos als Foto über WhatsApp schicken und hier die Gefahr besonders groß ist, dem übermittelten Anhang nicht die (rechtliche) Aufmerksamkeit zukommen zu lassen, die ihr innewohnt.

Praxistipps zur Risikominimierung:

• Der Maklervertrag bzw. die AGB des Maklers sollten zur Reduzierung dieses Risikos eine Klausel enthalten, die ausdrücklich festhält, dass rechtserhebliche Erklärungen (Vertragsabschlüsse, Kündigungen) ausschließlich per E-Mail oder Post entgegengenommen werden und eine allfällige Kommunikation via Messenger-Diensten (z.B. WhatsApp) lediglich der unverbindlichen Terminabstimmung dient und keine Bindungswirkung für Vertragsinhalt entfaltet. Aber Vorsicht: Wenn der Makler trotz einer solchen Klausel aktiv über WhatsApp korrespondiert oder die Korrespondenz duldet, kann diese Regelung wieder ausgehebelt werden.
• Wichtige Absprachen, die per WhatsApp getroffen wurden, sollten zeitnah per E-Mail („Wie soeben per WhatsApp besprochen …“) bestätigt werden.

Fazit: WhatsApp ist ein mächtiges Werkzeug zur Kundenbindung, aber ein schwaches Fundament für rechtssichere Verträge. Wer die Tücken einer Kommunikation via WhatsApp umgehen will, sollte den Messenger als das sehen, was er ist – ein Mittel für informellen Austausch und Terminabstimmungen, jedoch nicht für Vertragsabschlüsse, Vertragsänderungen, Vertragsverlängerungen oder haftungsrelevante Themen wie Kundenaufklärungen.